Plany wprowadzenia fundacji prywatnej (rodzinnej) do polskiego porządku prawnego – cz. II

Dnia 3 marca na naszym blogu ukazał się artykuł zatytułowany „Plany wprowadzenia fundacji prywatnej (rodzinnej) do polskiego porządku prawnego – informacje ogólne (link)”. Dziś wracamy do tematu z drugą częścią publikacji.

W związku z trwającymi aktualnie pracami legislacyjnymi mającymi na celu wprowadzenie do prawa polskiego regulacji dotyczących instytucji fundacji rodzinnej (fundacji prywatnej) oraz potencjalnymi korzyściami wynikającymi ze skorzystania z tej instytucji, o czym informowaliśmy Państwa w poprzednim artykule, poniżej przedstawiamy najważniejsze założenia dotyczące fundacji rodzinnej, jakie wynikają z analizy opublikowanych dotychczas informacji.

Najważniejszym dokumentem przedstawiającym wstępne założenia dotyczące fundacji prywatnej, jest tzw. Zielona Księga, opublikowana przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii we wrześniu 2019 roku. Biorąc pod uwagę, iż do dnia obecnego nie doszło do opublikowania projekty ustawy wprowadzającej regulacje prawne dotyczące instytucji fundacji rodzinnej, ww. Zielona Księga stanowi podstawowe źródło informacji nt. planowanych regulacji.

Wyróżnić należy następujące podstawowe cechy fundacji rodzinnej, zwanej w dalszej części niniejszego opracowania „Fundacją”.

Osobowość prawna

Fundacja, wzorując się na ustawodawstwach zachodnich, byłaby osobą prawną posiadającą osobowość prawną, tj. zdolność do bycia podmiotem praw i obowiązków oraz do dokonywania we własnym imieniu czynności prawnych.

Cel powołania

Fundacja, podobnie jak znane z ustawodawstw państw zachodnich fundacje prywatne, mogłaby działać w każdym celu prawnie dopuszczalnym. Zatem, celem działalności Fundacji mogłoby być zarządzanie majątkiem i jego ochrona, zgodnie z wolą określoną przez fundatora w statucie. Jednocześnie pozwoliłoby to na realizację wizji fundatora oraz ukształtowanie obowiązków i uprawnień członków rodziny zgodnie z ich życiowymi planami. Fundacja mogłaby zostać utworzona na czas określony albo na czas nieokreślony. W związku z tym czas trwania Fundacji mógłby zostać dostosowany do założeń fundatora i jego planów sukcesyjnych.

Utworzenie Fundacji

Zgodnie z informacjami wskazanymi w treści ww. Zielonej Księgi, do założenia Fundacji miałoby dojść poprzez sporządzenie aktu założycielskiego lub testamentu. Dokument ten miałby zostać sporządzony w formie aktu notarialnego. Forma ta ma według założeń ustawodawcy zapewnić bezpieczeństw obrotu oraz zapobiegać potencjalnym nadużyciom w toku ewentualnego postępowania spadkowego.

W kwestii uzyskania osobowości prawnej przez Fundację, przedstawione założenia wskazują na konieczność wpisu do właściwego rejestru, tj. do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji, fundacji rodzinnych oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej Krajowego Rejestru Sądowego.

Dokumenty Fundacji

Wzorując się na ustawodawstwach zagranicznych, podstawowym dokumentem Fundacji byłby statut, ustalany przez fundatora i sporządzany w formie aktu notarialnego.

Statut określałby zasadnicze sprawy związane z Fundacją, takie jak jej nazwę, siedzibę, cel, czas trwania, wysokość funduszu założycielskiego, majątek Fundacji w chwili jej ustanowienia, zasady powoływania, odwoływania, ustalania okresu kadencji oraz uprawnienia i obowiązki członków organów, a także zasady reprezentacji Fundacji.

Prowadzenie działalności gospodarczej

Kwestia dopuszczalności prowadzenia działalność gospodarczej przez Fundację budzi sporo wątpliwości. W przeważającej większości, stanowiska ekspertów wskazują, że Fundacja nie powinna posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej. Podstawowym argumentem na poparcie ww. stanowiska jest fakt, iż nieodłącznym elementem prowadzenia działalności gospodarczej jest ryzyko, które z kolei powoduje możliwość doprowadzenia do upadłości Fundacji. Tego typu sytuacja stoi z kolei w sprzeczności z charakterem tej instytucji, jakim jest ochrona majątku Fundacji. W związku z powyższym rozwiązanie polegające na uniemożliwieniu prowadzenia przez Fundację działalności gospodarczej uznać należy za zasadne.

W tym miejscu wskazać należy dodatkowo, iż niemożność prowadzenia przez samą Fundację działalności gospodarczej nie stoi w sprzeczności z możliwością posiadania przez Fundację udziałów lub akcji w prowadzących działalność gospodarczą spółkach prawa handlowego.

Organy Fundacji

W zachodnich ustawodawstwach organem fundacji prywatnej jest tzw. rada. Z uwagi na charakter tej instytucji organ ten pełni funkcje podobne do zarządu spółki prawa handlowego.

Bez względu na przyjętą nomenklaturę, organ zarządzający Fundacji odpowiadać ma za realizację celów oraz gospodarowanie majątkiem Fundacji. Jego obowiązkiem byłoby w szczególności zarządzanie Fundacją i jej majątkiem z zachowaniem należytej staranności. Największą zaletą związaną z planowaną strukturą Fundacji jest możliwość oddzielenie statusu beneficjenta i zarządcy Fundacji. Fundator mógłby bowiem powierzyć zarząd Fundacją osobom trzecim przy zapewnieniu sukcesorom (członkom rodziny) należytego udziału w korzyściach wynikających z przedsiębiorstw należących do Fundacji.

Zaproponowane regulacje wskazują również na możliwość powołania organu nadzoru, np. rady protektorów. Wzorem rozwiązań innych państw europejskich zrezygnowano jednak z wymogu kolegialności organu nadzoru. Powołania i odwołania protektora albo członków rady protektorów miałby dokonywać fundator, a po jego śmierci osoba wskazana w statucie.

W związku z brakiem gotowych regulacji na gruncie prawa polskiego, w tym miejscu, odnosząc się do rozwiązań istniejących w niektórych państwach europejskich, wskazać należy, iż w ustawodawstwie szwedzkim Fundacja musi posiadać zarząd (jedno albo wieloosobowy). Zarządzanie Fundacją można powierzyć także osobie trzeciej, np. bankowi, gminie lub uniwersytetowi, który pełni rolę powiernika. Zaś w rozwiązaniu przyjętym przez Niemcy w Fundacji działa także rada doradcza (nazywana czasem radą powierniczą).

Beneficjenci

Krąg beneficjentów Fundacji oraz zakres ich uprawnień określać ma statut Fundacji, który ustalany ma być przez fundatora. Przedstawione przez ministerstwo warianty wskazują, że beneficjentem może być osoba fizyczna spokrewniona z fundatorem. Mając na uwadze swobodę jaka chce zapewnić ustawodawca, jak również przepisy prawa podatkowego, można przypuszczać, że krąg ten może zostać ograniczony do osób najbliższych, tj. małżonka, wstępnych, zstępnych, rodzeństwa, pasierba, ojczyma oraz macochy. Prawdopodobnie beneficjentem Fundacji będzie mógł zostać również sam fundator.

Jednakże należy mieć na względzie, iż z dużym prawdopodobieństwem przepisy dotyczące kręgu beneficjentów nie będą zbyt liberalne, w szczególności mając na względzie niedopuszczenie do możliwości uniknięcia podatku od spadku i darowizn przez osoby będące spokrewnione lub spowinowacone w dalszej linii z fundatorem.

Interesującym pomysłem jest proponowana możliwość zastrzeżenia warunku, który musi spełnić potencjalny beneficjent w celu uzyskania statusu beneficjenta Fundacji – alternatywnie, warto zwrócić uwagę na możliwe określenie właściwego terminu, od którego dana osoba stanie się beneficjentem Fundacji. Cenzusem uzyskania statusu beneficjenta Fundacji może być, np. wiek, wykształcenie, uzyskanie uprawnień oraz spełnienie innych warunków.

O uzyskania statusu beneficjenta miałaby poinformować daną osobę rada Fundacji. Prawa beneficjentów Fundacji miałyby pozostać niezbywalne. Z uwagi na charakter przysługujących uprawnień, beneficjent nie mógłby również uzyskać równowartości swojego prawa od Fundacji.

Przywołana powyżej niezbywalność praw beneficjentów zapewniałaby integralność Fundacji i zabezpieczałaby rodzinny biznes przed niepożądanym udziałem osób trzecich.

Zachowek

Kwestia zachowku stanowi niewątpliwie kluczowy problem związany z potencjalnym funkcjonowaniem Fundacji. W przypadku bowiem, gdyby na rzecz Fundacji miały zostać przekazane udziały lub akcje stanowiące większość majątku fundatora, osoby najbliższe pozbawione statusu beneficjenta Fundacji mogłyby dochodzić wypłaty zachowku z majątku Fundacji. Konieczna w takim wypadku do uiszczenia na rzecz ww. spadkobierców kwota mogłaby przybrać niekiedy olbrzymie rozmiary, co z kolei doprowadziłoby do konieczności zbycia przez Fundację całości lub też części posiadanych udziałów lub akcji, prowadząc do uniemożliwienia zachowania niepodzielności majątku fundatora.

Zgodnie z dotychczasowymi zapowiedziami, reguły chroniące najbliższych członków rodziny mają zostać utrzymane, przy jednoczesnej ochronie działalności przedsiębiorstw (spółek). Pojawiają się propozycje dotyczące możliwości odłożenia w czasie wypłaty zachowku aż do momentu, kiedy Fundacja nie wytworzy na tyle środków lub też dopuszczenie możliwości płatności w ratach. Obecne sugestie ministerstwa wskazują przy tym, że nabycie statusu beneficjenta Fundacji nie powinno pozbawiać uprawnionego do otrzymania zachowku. Należy jednak zaznaczyć, że większość opiniowanych instytucji apelowało o to by majątek przekazywany Fundacji nie był wliczony w masę spadkową.

Wskazać należy, iż pewnym kompromisem mogłoby być rozwiązanie pośrednie, na gruncie, którego, co do zasady, majątek przekazywany Fundacji nie był wliczany w masę spadkową, jednakże w pewnych szczególnych okolicznościach uprawnieni z zachowku mogliby dochodzić swoich praw również wobec majątku Fundacji. Problem ten nabiera szczególnej doniosłości w przypadku wyłączenia z kręgu beneficjentów Fundacji osób najbliższych, tj. małżonka oraz dzieci fundatora. W sytuacji, której wszystkie te osoby wejdą w krąg beneficjentów Fundacji kwestie te nie powinny stwarzać ryzyk prawnych.

Postuluje się także, aby Fundacja mogła stopniowo wypłacać kwotę zachowku dopiero w przypadku osiągnięcia przez Fundację zysków z tytułu uczestnictwa jej w spółkach (przedsiębiorstwach).

Kwestie podatkowe

Niezależnie od powyższych rozważań, problem opodatkowania Fundacji oraz wypłat na rzecz jej beneficjentów jawi się, wraz z problemami dotyczącymi relacji pomiędzy Fundacją a instytucją zachowku, jako jedna z najważniejszych kwestii dotyczących funkcjonowania Fundacji oraz o opłacalności założenia Fundacji, a tym samym o popularności tej instytucji.

Zagadnienie to jest kluczowe dla funkcjonowania Fundacji. W ustawodawstwach zagranicznych dominują dwa modele:

1. Przenoszenie aktywów do Fundacji, które byłoby neutralne podatkowo; lub też
2. Rozwiązanie przewidujące, iż wypłaty na rzecz osób bliskich fundatorom (korzystających w obecnym stanie prawnym ze zwolnienia na podstawie regulacji ustawy o podatku od spadków i darowizn) miałyby być zwolnione od opodatkowania do wartości wkładów fundatorów.

Wydaje się, że bilans wpływów z tytułu podatków z działalności Fundacji i posiadanej przez nią podmiotów gospodarczych byłby zbliżony, niezależnie od przyjętego modelu. Przykładowo, gdyby opodatkowane byłby jedynie wypłaty na rzecz beneficjentów, każdy z nich niezależnie od stopnia pokrewieństwa z fundatorem, byłby obowiązany uiścić podatek z tytułu darowizny.

W zakresie podatku dochodowego występuje postulat, iż łączny poziom opodatkowania w Polsce inwestycji za pośrednictwem Fundacji powinien być analogiczny jak w przypadku inwestycji realizowanych za pośrednictwem spółek handlowych. Postuluje się także, aby nie pogarszać sytuacji podatkowej beneficjentów względem sytuacji prowadzenia działalności w formie spółek osobowych, tj. wprowadzenia odpowiednich regulacji dotyczących usunięcia lub ograniczenia podwójnego opodatkowania zysków podatkiem dochodowym od osób prawnych (CIT) i jednocześnie podatkiem dochodowym od osób fizycznych (PIT).

Odnosząc się do ustawodawstwa szwedzkiego Fundacja podlega takim samym zasadom opodatkowania jak szwedzka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zaś według ustawodawstwa niemieckiego fundacja prywatna nie posiada przywilejów podatkowych. Darowizna dokonana przez Fundację na rzecz beneficjentów w zależności od stopnia pokrewieństwa z fundatorem podlega opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Przepisy holenderskie przewidują, że jeśli Fundacja osiąga dochody pasywne (w szczególności dywidendy) i nie prowadzi aktywnej działalności gospodarczej, to w Holandii jest podmiotem transparentnym podatkowo. Oznacza to, iż dochód opodatkowany jest na poziomie jej beneficjentów, nie zaś na poziomie samej Fundacji.

Niezależnie od powyższych rozważań, problem opodatkowania Fundacji oraz wypłat na rzecz jej beneficjentów jawi się jako jedna z najważniejszych kwestii dotyczących funkcjonowania Fundacji, która to w znacznej mierze zadecyduje o ekonomicznej opłacalności założenia Fundacji oraz o popularności tej instytucji.