Ustawą z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. z 2022 r. poz. 2185), wprowadzono istotną zmianę w ustawie Prawo zamówień publicznych z punktu widzenia zarówno zamawiających publicznych oraz wykonawców. Zmiana dotyczy możliwości waloryzowania wynagrodzenia zamawiających otrzymywanego od sektora publicznego, w kontraktach, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi. Ustawodawca zdecydował się, na obligatoryjne postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co istotne – zmiana dotyczy umów, które zawarto na okres dłuższy niż 6 miesięcy, a nie jak dotychczas tylko w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Waloryzacja wynagrodzenia i zawarcie w kontraktach klauzul waloryzacyjnych na wypadek zmiany cen materiałów lub kosztów zamówienia, obecnie rozciąga się także na realizatorów umów na zamówienia publiczne, których przedmiotem są dostawy.
Podwykonawcy również chronieni
Zadbano przy tym, aby w przypadku zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, waloryzacji podlegało również wynagrodzenie podwykonawców. Oczywiście w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Dotyczy to kontraktów z podwykonawcami zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy i także dodatkowo w stosunku do umów na dostawy. Nowe przepisy zatem znacząco poszerzyły krąg podmiotów mogących ubiegać się o waloryzację wynagrodzenia w związku z obserwowanym na rynku gwałtownym wzrostem cen i kosztów materiałów.
Do których postępowań stosujemy nowe zasady?
Przyjęto, że nowe zasady waloryzacji obowiązywać będą w stosunku do postępowań ogłoszonych począwszy od 10 listopada br., zaś do postępowań wszczętych i niezakończonych przed tym dniem, stosujemy ustawę w brzmieniu dotychczasowym.
Wykonywane umowy też podlegają ochronie
Ustawodawca zagwarantował w art. 48 ustawy zmieniającej, odrębną podstawę prawną zapewniającą szerszą ochronę wynagrodzeń wykonawców. Daje ona możliwość waloryzowania wynagrodzeń wykonawców w umowach, które zostały zawarte przed wejściem w życie ww. przepisu i są obecnie realizowane, i to bez potrzeby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Z nowych rozwiązań skorzystać będą mogli zamawiający, którzy działając z należytą starannością nie mogli przewidzieć istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego. Ingerencja w umowę polegać będzie mogła bezpośrednio na zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy, a także dodaniu (lub modyfikacji) postanowień klauzul waloryzacyjnych przewidujących zasady wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia. Wzrost cen materiałów uzasadniać może także zmianę w kontraktach, które nie są stricte powiązane z wynagrodzeniem, ale które mogą wpływać na zminimalizowanie nierentowności realizacji zamówienia publicznego. W takim przypadku przewidziano możliwość zmian w zakresie wykonania umów, w szczególności dotyczących zakresu świadczenia wykonawcy, terminu wykonania umowy lub jej części, a nawet czasowego zawieszenia jej wykonywania, nie wyłączając przy tym zmiany sposobu wykonania umowy. Z tym jednak zastrzeżeniem, że wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50 % wartości pierwotnej umowy.
Forma zmiany wynagrodzenia zależy od stron
Ustawodawca pozostawił stronom kontraktu elastyczność co do wyboru sposobu urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w związku z panującą sytuacją gospodarczą oraz wzrostem cen, nie wyznaczając ściśle procedury, w której może dojść do zmiany umowy. Przewidziano również ochronę w stosunku do podwykonawców, na wypadek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli zmiana ta obejmie część zamówienia publicznego powierzonego do wykonania podwykonawcy. W takiej sytuacji wykonawca jest obowiązany do uzgodnienia odpowiedniej zmiany łączącej go umowy z podwykonawcą. Waloryzacja na ww. zasadach dotyczy także dalszych podwykonawców.
Ustawodawca zdecydował, że gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczyć będzie zmiany wynagrodzenia, to w istocie wprowadza się podział kontraktowego ryzyka pomiędzy zamawiającym publicznym a wykonawcą poprzez poniesienie zwiększonego kosztu wykonania w uzgodnionych częściach. Jakkolwiek ustawodawca nie narzucił procedury waloryzacji wynagrodzenia to przewidział, że może to nastąpić poprzez odniesienie się do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Brak szczegółowego uregulowania mechanizmu, na którym opierać ma się waloryzacja, w istocie może prowadzić do wykorzystywania przez zamawiających publicznych swojej dominującej pozycji kontraktowej względem wykonawców, przy formułowaniu postanowień waloryzacyjnych w umowach. Z drugiej jednak strony, zostawienie swobody w zakresie określenia klauzul waloryzacyjnych pozwala na ich dostosowanie w szczególności pod specyfikę konkretnego zamówienia oraz realiów gospodarczych w jakich jest ono realizowane.
Brak bezpośredniego mechanizmu
Dostrzegając gwałtowany wzrost cen materiałów, w tym materiałów budowlanych nie wprowadzono jednak instrumentów, które jednoznacznie poprawiałyby sytuację wykonawców zakreślając konkretne mechanizmy ochronne ich wynagrodzeń. Ustawodawca nie dokonał zmiany w art. 439 ust. 4 PZP, zatem nadal klauzule waloryzacyjne mają mieć charakter symetryczny tj. mają dotyczyć zarówno zwiększenia jak i zmniejszenia wynagrodzenia. Zmiany w ustawie PZP dają jednak zamawiającym publicznym możliwość przystosowania umów w zakresie wynagrodzenia oraz sposobu ich wykonania z uwzględnieniem bieżącej sytuacji rynkowej, tak aby przywrócić równowagę ekonomiczną stron umowy i nie doprowadzić do negatywnych konsekwencji także dla samych zamawiających. Przedsiębiorcy z kolei liczyć się muszą z tym, że nie zawsze zamawiający, którzy również z uwagi choćby na wzrost cen energii elektrycznej, będą w stanie zawrzeć aneksy waloryzacyjne do umów.
Mateusz Giera, radca prawny, Sobczyńscy i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni sp. k.
0 Komentarzy