Zamawiający wielokrotnie spotykają się z problemem nierealizowania przez wykonawców powierzonych im prac – zarówno wynikających z umowy o roboty budowlane, jak i z umowy o dzieło. Wybierając spośród kilku możliwości działania, zamawiający rozważyć muszą, czy spełnione są przesłanki do skorzystania z instytucji wykonawstwa zastępczego. Możliwość zaangażowania podmiotu trzeciego, który wykona zadania zlecone wykonawcy – i to na jego koszt i ryzyko – stanowi niewątpliwie atrakcyjną metodą przeciwdziałania jego zwłoce. Warto jednak unikać zbyt pochopnego sięgania po to rozwiązanie.
W artykule prezentujemy kilka praktycznych problemów, które należy mieć na uwadze, korzystając z tej formy działania.
1. Kiedy i jak można zlecić wykonanie zastępcze?
W sytuacji, kiedy inwestor lub zamawiający powierza wykonanie danego dzieła wykonawcy, a ten nie wywiązuje się z obowiązku jego ukończenia lub realizuje je w sposób nieprawidłowy – możliwe jest powierzenie wykonania tych prac innemu podmiotowi tj. wykonawcy zastępczemu.
Zarówno w przypadku umowy o dzieło, jak i umowy o roboty budowlane, instytucja wykonawstwa zastępczego została uregulowana w art. 636 Kodeksu cywilnego. Przepis ten przewiduje, że z wykonawstwa zastępczego można skorzystać w sytuacji, gdy wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową. Warto wiedzieć, że samo opóźnianie się wykonawcy w zakończeniu robót, nie mieści się w tych przesłankach. Oznacza to, że jeśli Strony nie rozszerzyły w umowie podstaw do wykonawstwa zastępczego o „opóźnienie w wykonaniu robót”, skorzystanie z tego mechanizmu może okazać się błędne.
Zgodnie z art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego, przed powierzeniem prac do wykonania innemu podmiotowi – należy uprzednio wezwać dotychczasowego wykonawcę do zmiany sposobu wykonywania przedmiotu umowy, pod rygorem skorzystania z wykonawstwa zastępczego.
W treści takiego wezwania należy precyzyjnie wskazać, które elementy prac są wykonywane nieprawidłowo oraz – o ile to możliwe – określić poprawny sposób ich wykonywania. Należy również wyznaczyć termin na zastosowanie się do tego żądania. Wyznaczając termin należy uwzględnić to, że wykonawca musi być w stanie w tym czasie realnie zastosować się do wezwania. Oznacza to, że termin nie może być ”symboliczny” np. kilkudniowy, jeśli obiektywnie nie jest możliwe, żeby wykonawca w tym czasie zmienił swoje działanie i usunął skutki naruszeń.
Wezwanie do wykonawcy informujące o możliwości skorzystania z wykonawstwa zastępczego może zostać sporządzone w dowolnej formie (o ile umowa nie wprowadza wymogu skierowania powiadomienia w jakiś konkretny sposób). Natomiast – dla celów dowodowych na pewno warto wysłać takie pismo listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, przy czym rekomendujemy równolegle skorzystać z mailowego kanału komunikacji– w celu szybszego dotarcia do adresata.
W praktyce samo wezwanie może podziałać na wykonawcę motywująco. Obawa poniesienia kosztów związanych z wykonawstwem zastępczym, może dać asumpt do sprawniejszego dokończenia prac.
Jeśli ostatecznie skorzystanie z wykonawcy zastępczego okaże się konieczne, zamawiający będzie samodzielnie zlecał mu prace poprawkowe – na zakres wcześniej wykonywany przez pierwotnego wykonawcę.
2. Na co należy zwrócić uwagę zbierając oferty od potencjalnych wykonawców zastępczych?
Szukając wykonawcy zastępczego, warto jak najdokładniej udokumentować otrzymywane oferty.
Po pierwsze – warto zebrać kilka ofert od potencjalnych wykonawców zastępczych. W przypadku sporu, pozwoli to wykazać, że inwestor dołożył należytej staranności przy wyborze oferty, w szczególności, że kierował się kryterium rozsądnej ceny. Szczególnie może to być istotne w celu pokazania jaka była średnia wynagrodzeń wykonawców, którzy złożyli oferty i czy wynagrodzenie wybranego wykonawcy zastępczego odbiegało od tej wartości.
Po drugie – już na etapie składania zapytań ofertowych, warto wskazać istotne kwestie związane z wykonawstwem zastępczym. Czy kluczowe jest szybkie ukończenie inwestycji? Czy konieczne jest wprowadzenie modyfikacji do tego, co już zostało wykonane z uwagi na nieprawidłowe działanie poprzedniego wykonawcy? A może zachodzi potrzeba rozbiórki wadliwie wykonanych prac? Wszystkie okoliczności, które mogą powodować, że wynagrodzenie może być wyższe – warto mieć potwierdzone w korespondencji z wykonawcami.
W sytuacji, gdy niektórzy kandydaci na wykonawców zastępczych odmówią realizacji prac – dobrą praktyką będzie pozyskanie od nich oświadczeń, zawierających przyczynę odmowy. Takie dokumenty mogą stanowić istotny dowód na to, że wynagrodzenie wykonawcy zastępczego musiało być odpowiednio wyższe, by zachęcić do wykonania tych prac w sytuacji, kiedy nie było chętnych na pracę za niższą kwotę.
Rzetelne udokumentowanie całego procesu wyboru wykonawcy zastępczego może sprawić, że nawet wybór drogiej oferty, może zostać uznany przez sąd za wybór rozsądny w danych okolicznościach.
3. W jaki sposób zawrzeć umowę z wykonawcą zastępczym?
Skorzystanie z wykonawcy zastępczego wymaga zawarcia odrębnej umowy bezpośrednio z tym podmiotem. Zasadniczo nie będzie dużej różnicy między umową zawartą z wykonawcą, a wykonawcą zastępczym, przy czym nic nie stoi na przeszkodzie, by była to umowa prostsza (tzw. „zamówienie”), co często ma miejsce, gdy zamawiającemu zależy na szybkim wprowadzeniu na budowę wykonawcy zastępczego.
Natomiast należy pamiętać o tym, że zakres prac do wykonania w umowie z wykonawcą zastępczym powinien odpowiadać zakresowi niewykonanemu lub nieprawidłowo wykonanemu przez pierwotnego wykonawcę.
Warto wprost wskazać w umowie z wykonawcą zastępczym, że ta umowa jest zawierana w związku z tym, że inny podmiot nie wykonał poprawnie swoich prac. Dobrym rozwiązaniem jest też dokładne wskazanie zakresu i dołączenie dokumentacji zdjęciowej obrazującej stan przejmowanych prac.
W przeciwnym wypadku, w razie przeniesienia sporu z pierwotnym wykonawcą na salę sądową, biegły sądowy może mieć duży problem ze stwierdzeniem, czy wykonawca zastępczy otrzymał środki za prace, które wcześniej faktycznie miał wykonać pierwotny wykonawca, czy też po prostu za inne, dodatkowe prace.
4. Jak udokumentować koszty poniesione na wykonawcę zastępczego?
Po tym, jak już wykonawca zastępczy zostanie zaangażowany i opłacony – należy przejść do windykacji zwrotu takich płatności od pierwotnego wykonawcy.
W praktyce, inwestorzy dążą często do odzyskania dodatkowych kosztów, poniesionych w związku z wprowadzeniem wykonawcy zastępczego. Mogą to być np. koszty zabezpieczenia dotychczas wykonanych prac, koszty wynikłe z konieczności zmodyfikowania innych wykonywanych prac, czy dopłaty za wykonanie usług w trybie ekspresowym.
Jak wskazuje się w orzecznictwie – w takiej sytuacji wykonawca jest zobowiązany do zwrotu wszystkich kosztów, które pozostają w związku przyczynowym z czynnościami wykonania zastępczego. [2]
Jeśli wykonawca dobrowolnie nie pokryje kosztów wykonawstwa zastępczego, konieczne będzie skierowanie sprawy na drogę sądową lub – jeśli jest dostępne – z udzielonego wcześniej przez pierwotnego wykonawcę zabezpieczenia, takiego jak kaucja lub gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa.
W przypadku sporu sądowego, ustalenie, które wydatki były niezbędne i w jakim zakresie – często wymagać będzie dowody z opinii biegłego sądowego. Do zadań biegłego może należeć zweryfikowanie zarówno zakresu poprawek, jak i rynkowości wynagrodzenia wykonawcy zastępczego.
Biegły dokona swojej oceny na podstawie dokumentacji zgromadzonej w sprawie. W związku z tym – najważniejszą kwestią jest to, żeby odpowiednio zabezpieczyć ją dla biegłego.
Kluczowe znaczenie mogą mieć filmy i zdjęcia z miejsca wykonywania prac, uwidaczniające problemy oraz ogólny stan zaawansowania prac. W przypadku prac o charakterze kompleksowym lub specjalistycznym (np. prace związane z robotami budowlanymi), warto jednak skorzystać z pomocy zewnętrznego eksperta. Taki specjalista pomoże dokonać rzetelnej inwentaryzacji, a wykonując dokumentację zwróci uwagę na najważniejsze kwestie, które mogą być pomocne dla biegłego sądowego, a które mogłyby umknąć samemu Zamawiającemu.
Należy pamiętać, że wszelkie wydatki poniesione na wykonawcę zastępczego muszą pozostawać w rzeczywistym i adekwatnym związku z działaniami pierwotnego wykonawcy (lub ich brakiem). Jeśli inwestor czy zamawiający wybiera istotnie droższego wykonawcę zastępczego i nie jest w stanie udowodnić dlaczego zaakceptował akurat tę ofertę, to może okazać się, że wykonawca zastępczy nie zostanie obciążony tymi kosztami w całości, a na przykład jedynie w uśrednionej stawce rynkowej.
5. Do kiedy można skorzystać z wykonania zastępczego?
Z wykonawstwa zastępczego można skorzystać tylko do momentu, gdy dzieło nie zostało zakończone. Jeśli dokonano już odbioru – nie ma możliwości skorzystania z tego rozwiązania.
Przed podjęciem decyzji o realizacji prac przez wykonawcę zastępczego, warto rozważyć inne możliwości np. prawo do odstąpienia od umowy. Należy jednak pamiętać, że jeśli zamawiający skorzysta z prawa odstąpienia – nie będzie już możliwości skorzystania z pomocy wykonawcy zastępczego.
6. Czy jeśli zawarto pisemną umowę o dzieło z wykonawcą, w której nie przewidziano prawa do skorzystania z wykonawcy zastępczego to czy można skorzystać z tego rozwiązania?
Prawo do skorzystania z wykonawcy zastępczego wynika wprost z przepisów Kodeksu cywilnego (art. 636 Kodeksu cywilnego). W związku z tym, jeśli nie wyłączono tej możliwości w umowie – to można skorzystać z tego rozwiązania.
Przy zawieraniu umowy z wykonawcą, można wprowadzić postanowienia precyzujące możliwość skorzystania z wykonawcy zastępczego, które ułatwią użycie tej instytucji w praktyce lub nakładają dodatkowe obowiązki na inwestora. Przede wszystkim można powiązać to prawo także z samym tylko opóźnieniem wykonawcy pierwotnego w wykonywaniu prac albo umożliwiać skorzystanie z niego już po odbiorze – np. w okresie rękojmi lub gwarancji.
Zawsze przed podjęciem decyzji o skorzystaniu z tego rozwiązania, należy przeanalizować umowę, aby zweryfikować, czy nie modyfikuje ona możliwości zaangażowania wykonawcy zastępczego albo sposobu wysyłania zawiadomień.
7. Czy problem dotyczy innej umowy, niż umowa o dzieło lub umowa o roboty budowlane, to można skorzystać z wykonawcy zastępczego?
Prawo do skorzystania z wykonawcy zastępczego nie dotyczy wyłącznie umów o dzieło czy umów o roboty budowlane. Wykonanie zastępcze można zastosować również do innych zobowiązań, z wyjątkiem tych, które mogą być wykonane jedynie przez samego dłużnika. Prawo takie przewiduje przepis ogólny – art. 480 Kodeksu cywilnego.
Natomiast, należy mieć na uwadze, że w przypadku powołania się na art. 480 Kodeksu cywilnego, z wykonania zastępczego można skorzystać albo jedynie za zgodą sądu – co zazwyczaj jest mało atrakcyjne albo tylko w sytuacjach nagłych. Obowiązek wykazanie takiej sytuacji nagłej spoczywa na wierzycielu i zasadniczo powinno sprowadzać się do przedstawienia grożącej wierzycielowi niepowetowanej szkody – w razie wielomiesięcznego (a najczęściej – wieloletniego) oczekiwania na zgodę sądu.
Powoduje to, że w przypadku zobowiązania, które nie wynika z umowy o dzieło lub umowy o roboty budowlane – możliwość skorzystania z wykonania zastępczego jest mocno ograniczona.
8. Czy można uniknąć dochodzenia zwrotu kosztów wykonania zastępczego przed sądem?
Tak, istnieje taka możliwość, jeśli zamawiający zawczasu uzyska od swojego kontrahenta stosowne zabezpieczenie – najlepiej już przy zawarciu pierwotnej umowy. Do najpewniejszych form zabezpieczenia należy kaucja pieniężna, niekiedy przybierająca formę wstrzymania płatności części faktur należnych wykonawcy – do czasu finalnego odbioru prac. Z takiej kaucji zamawiający może wówczas pobrać dla siebie równowartość kosztów poniesionych na wykonawcę zastępczego – oczywiście, jeśli umowa wprost dopuszcza takie wykorzystanie kwoty kaucji.
Inną bardzo pewną formą zabezpieczenia jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, której dostarczenia można wymagać od wykonawcy w umowie. W ramach takiej gwarancji bank lub towarzystwo ubezpieczeniowe, zobowiązuje się do bezwarunkowej zapłaty kwoty żądanej przez zamawiającego – co upodabnia go do poręczyciela. W przeciwieństwie jednak do poręczenia, gwarant nie może wymagać udowadniania zasadności roszczenia – dokonuje zapłaty bezwarunkowo, o ile tylko mieści się ona w określonym w gwarancji limicie oraz o ile termin ważności gwarancji nadal nie upłynął.
Gwarancja tego rodzaju daje duży komfort zamawiającemu, jednak wiąże się z dodatkowym kosztem wynagrodzenia prowizyjnego gwaranta – tj. banku lub towarzystwa ubezpieczeniowego.
Niemniej, już na etapie zawierania umowy z wykonawcą, warto rozważyć nie tylko wprowadzenie wprost do umowy poszerzonego prawa wykonawstwa zastępczego, ale również zabezpieczyć dochodzenie faktycznego zwrotu kosztów, wynikłych ze skorzystania z tego prawa.
Podsumowanie
Wykonanie zastępcze może być skuteczną metodą walki z nierzetelnym wykonawcą. Należy jednak pamiętać, że w sytuacjach związanych z niepoprawnym lub nieterminowym wykonywaniem robót budowlanych czy dzieła – skorzystanie z prawa do zaangażowania wykonawcy zastępczego jest obwarowane dokonaniem uprzedniego wezwania do poprawnego wykonywania przedmiotu umowy. Zatrudnienie wykonawcy zastępczego wymaga szczegółowego udokumentowania – tak jeśli chodzi o dokumentację prac źle wykonanych przez pierwotnego wykonawcę, jak i tych, które będzie wykonywał nowy podmiot.
Należy mieć też na uwadze, że koszty poniesione na zaangażowanie wykonawcy zastępczego będzie trzeba faktycznie od wykonawcy zwindykować – często z zaangażowaniem dodatkowych sił i środków. By uniknąć konieczności kosztownego i długotrwałego dochodzenia ich na drodze sądowej, warto zawczasu rozważyć pozyskanie od wykonawcy stosownego zabezpieczenia zwrotu takich kosztów. Do najpewniejszych należą kaucja pieniężna i gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Niemniej, nawet mniej pewne formy zabezpieczenia roszczeń zamawiającego, mogą znacząco polepszyć jego pozycję. W tym pozycję negocjacyjną w czasie rozmów z wykonawcą na temat dobrowolnego zwrotu przez niego kosztów wykonawstwa zastępczego.
Źródła:
- Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2024.1061 t.j. z dnia 2024.07.17);
- Wyrok SA w Poznaniu z 18.02.2021 r., I AGa 25/19, LEX nr 3148900 [data dostępu: 5.06.2025].
Autorzy:
Iga Ciesielska, radca prawny
Łukasz Jankowski, adwokat
0 Komentarzy