Jak zachować anonimowość jako wspólnik spółki? – powiernictwo udziałów / akcji

W praktyce biznesowej mogą wystąpić sytuacje, w których wspólnik spółki nie chce figurować w publicznie dostępnych rejestrach, a jednocześnie pragnie zachować udziały/akcje ze względu na rentowność przedsiębiorstwa. W takim przypadku rozwiązaniem może być umowa powiernictwa fiducjarnego, która pozwala na osiągnięcie obu celów: zachowania anonimowości oraz partycypacji w dochodach spółki.

Anonimowość wspólnika a wymogi rejestrowe

Zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych,  zarówno spółki osobowe (spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna) jak i kapitałowe (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna, prosta spółka akcyjna) powstają z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS). W ramach wniosku o wpis do rejestru KRS konieczne jest ujawnienie określonych danych wspólników lub akcjonariuszy. Przykładowo:

• spółka jawna – wymagane jest ujawnienie wspólników,
• spółka partnerska – konieczne jest wskazanie partnerów,
• spółka komandytowa – ujawnia się wspólników,
• spółka komandytowo-akcyjna – rejestrowani są komplementariusze,
• spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – należy ujawnić wspólników, którzy posiadają samodzielnie lub łącznie z innymi co najmniej 10% kapitału zakładowego oraz liczbę i wartość ich udziałów,
• prosta spółka akcyjna – w przypadku istnienia jedynego akcjonariusza, jego dane muszą być wpisane do KRS.

Niezależnie od powyższego istnieje rozwiązanie umożliwiające czerpanie zysków z działalności spółki wraz z jednoczesnym zachowaniem anonimowości. Jest to tzw. umowa powiernictwa.

Umowa powiernictwa

Umowa powiernictwa, znana również jako umowa powiernicza, nie jest wprost uregulowana w przepisach Kodeksu cywilnego ani innych ustawach, co klasyfikuje ją jako nienazwaną umowę cywilnoprawną. Zgodnie z art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny do umów o świadczenie usług nieuregulowanych innymi przepisami stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Warto zauważyć, że instytucja powiernictwa ma długą tradycją prawną, sięgającą czasów cesarstwa rzymskiego, gdzie funkcjonowały konstrukcje takie jak fiducia i fideicomis.

Istotą umowy powiernictwa jest przeniesienie przez powierzającego (zleceniodawcę) na powiernika (zleceniobiorcę) określonego prawa (przysporzenie) w następstwie czego powiernik może korzystać z niego względem osób trzecich w zakresie wyznaczonym treścią tego prawa. Jednocześnie powiernik zobowiązuje się wobec powierzającego (w stosunku wewnętrznym), że będzie z powierzonego mu prawa korzystał w sposób określony w umowie powierniczej. Wyróżniamy trzy główne rodzaje powiernictwa:

1. powiernictwo fiducjarne – powiernik nabywa pełne prawo własności do określonego dobra lub prawa, zobowiązując się jednocześnie do działania zgodnie z instrukcjami powierzającego oraz do zwrotnego przeniesienia tego prawa w określonych okolicznościach,
2. powiernictwo upoważniające – powiernik nie nabywa prawa własności, lecz zostaje upoważniony do zarządzania określonym dobrem lub prawem w imieniu własnym, ale na rachunek powierzającego.,
3. powiernictwo polegające na przewłaszczeniu na zabezpieczenie – powiernik nabywa prawo własności do określonego dobra lub prawa jako zabezpieczenie wierzytelności, z obowiązkiem zwrotnego przeniesienia tego prawa po spłacie zobowiązania przez powierzającego.

Główna funkcja umowy powiernictwa

Umowa powiernictwa udziałów lub akcji w spółce (powiernictwo fiducjarne) pozwala powierzającemu na przekazanie majątku niezbędnego do założenia i prowadzenia przedsiębiorstwa formalnemu właścicielowi – powiernikowi. Powiernik, choć widnieje jako właściciel udziałów/akcji w publicznie dostępnych rejestrach, działa na rzecz powierzającego. W przypadku prawidłowego sporządzenia umowy powiernik jest zobowiązany do przeniesienia własności powierzonych udziałów lub akcji na powierzającego w określonym terminie, po spełnieniu określonego warunku lub na żądanie powierzającego.

Forma oraz treść umowy

Umowa powiernictwa, choć może być zawarta na przykład w formie ustnej dla celów dowodowych powinna przyjąć formę pisemną. Brak pisemnej formy może utrudnić dochodzenie roszczeń w przypadku ewentualnych sporów sądowych. Z racji, że umowa powiernictwa jest umową nienazwaną to niezwykle istotne jest odpowiednie zredagowanie jej postanowień umownych.

Podstawowe elementy umowy powiernictwa obejmują:

• prawa będące przedmiotem powiernictwa,
• cele zawarcia umowy,
• prawa i obowiązki stron,
• pozycję prawną powiernika oraz zakres jego zadań,
• wynagrodzenie powiernika,
• okres obowiązywania umowy oraz możliwość jej wypowiedzenia,
• zabezpieczenia ostatecznego przeniesienia praw (udziałów lub akcji).

Kluczowym aspektem umowy powiernictwa jest precyzyjne uregulowanie kwestii związanych z:

• rozliczeniem zysków i strat spółki – określenie, w jaki sposób zyski i straty będą dzielone między strony,
• korzystaniem oraz zwrotem powierzonego majątku – zasady użytkowania majątku przez powiernika oraz warunki jego zwrotu,
• zasadami wynagradzania powiernika – szczegółowe warunki dotyczące ewentualnego wynagrodzenia za pełnioną funkcję
• wniesieniem wkładów przez powiernika – ustalenie, czy powiernik jest zobowiązany do wniesienia określonych wkładów
• sposobem przekazywania wiążących instrukcji i wytycznych przez powierzającego – sposób komunikacji i wydawania wiążących poleceń powiernikowi
• wykonywaniem praw korporacyjnych przez powiernika – zakres, w jakim powiernik może wykonywać prawa udziałowe w spółce.
• postępowaniem w sytuacjach nadzwyczajnych – procedury na wypadek śmierci powiernika, jego upadłości czy egzekucji z majątku.

W celu dodatkowego zabezpieczenia interesów powierzającego warto wprowadzić w umowie postanowienia, przewidujące w szczególności:

• złożenie wiążącej oferty zbycia udziałów lub akcji przez powiernika na rzecz powierzającego lub udzielenie pełnomocnictwa przez powiernika powierzającego do zbycia udziałów lub akcji na rzecz powierzającego,
• oświadczenie powiernika o poddaniu się egzekucji w trybie art. 777 KPC,
• ustanowienie zastawu zwykłego lub rejestrowego na danych udziałach/akcjach spółki,
• zobowiązanie do wystawienia weksla in blanco przez powiernika,
• obowiązek uiszczenia kar umownych bądź spełnienia świadczenia gwarancyjnego przez powiernika w sytuacji, gdy nie spełnia zobowiązań wynikających z treści umowy, w tym w zakresie naruszenia obowiązków związanych z postanowieniami zabezpieczającymi interesy powierzającego.

Przydatność konstrukcji

Zastosowanie umowy powiernictwa umożliwia powierzającemu zachowanie anonimowości oraz ukryć określony rodzaj działalność gospodarczej dla opinii publicznej czy konkurencji. Korzyści z zawarcia umowy powiernictwa dotyczą także ochrony reputacji powierzającego, co może mieć szczególne znaczenie przy chęci zaangażowania własnego kapitału w działalność o bardziej ryzykownym bądź kontrowersyjnym charakterze. Co więcej, powierzający może ograniczyć swoją odpowiedzialność majątkową  do wysokości wniesionego wkładu, unikając w ten sposób pełnej odpowiedzialności za zobowiązania spółki.

 Zobowiązania podatkowe przy umowie powiernictwa

Uczestnictwo danej osoby fizycznej w zyskach spółki na postawie umowy powiernictwa może być źródłem niepewności w zakresie zobowiązań podatkowych, w szczególności przepisów ustawy z dnia 26 lipca 1991 o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej: „PIT”). Powyższe zagadnienie nie jest bowiem bezpośrednio regulowane na poziomie ustawy PIT.

Co do zasady podatnikiem na gruncie PIT jest osoba uzyskująca przychód, rozumiany jako przysporzenie majątkowe o konkretnym wymiarze finansowym otrzymane jako świadczenie pieniężne, rzeczowe lub też jako świadczenie nieodpłatne lub częściowo nieodpłatne. W przypadku wypłaty dywidendy spółki, której udziały bądź akcje posiada w określonym momencie powiernik, to: (i) powiernik otrzymuje formalnie wypłacaną dywidendę, która na podstawie zobowiązań z zawartej umowy powiernictwa jest potem przekazywana na rzecz powierzającego; bądź (ii) dywidenda jest wypłacana bezpośrednio na rzecz powierzającego. W obu przypadkach przysporzenie majątkowe następuje po stronie powierzającego, nie powiernika, w konsekwencji skutki podatkowe wypłaty dywidendy, tj. obowiązek uiszczenia zryczałtowanego podatku dochodowego od przychodów z tytułu udziału w zyskach spółki i wysokości 19% podstawy opodatkowania (art. 30a ust. 1 pkt 4 PIT), należy rozpoznawać po stronie powierzającego[1].

Dla powiernika, z uwagi na brak definitywnego przysporzenia, sama czynność wypłaty dywidendy będzie neutralna podatkowo[2].

W ten sam sposób opodatkowane będą czynności przeniesienia udziałów lub akcji przez powiernika powierzającemu w wykonaniu zobowiązania z umowy powierniczej czy sprzedaży przez powiernika udziałów lub akcji na rzecz osoby trzeciej i wydanie korzyści powierzającemu. Powyższe czynności nie skutkują faktycznym powstaniem przysporzenia majątkowego po stronie powiernika (mają jedynie charakter pośredni), wobec tego są dla niego neutralne podatkowo. W pierwszym przypadku powierzający otrzymuje de facto własne aktywa, w drugim zaś przysporzenie majątkowe w postaci ceny za udziały/akcje. Z uwagi na powyższe to powierzający będzie traktowany w obu przypadkach jako podatnik na gruncie ustawy PIT.

Przytoczoną interpretacje przepisów podatkowych potwierdza także orzecznictwo administracyjne. Zgodnie z tezą wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 listopada 2004 r. o sygn. akt III SA 3031/03 przychodu ze sprzedaży powierniczej nie można traktować jako przysporzenia zleceniobiorcy – powiernika. Na podstawie przepisu art. 13 pkt 8 PIT za przychody podatnika z tytułu zlecenia powierniczego uznaje się wyłącznie prowizję.

Tym samym w stosunku prawnym powstałym na skutek zawarcia umowy powiernictwa zobowiązanym do ponoszenia ciężaru podatkowego na gruncie ustawy PIT jest co do zasady powierzający. Po stronie powiernika w postaci przychodów rozpoznajemy jedynie przysporzenia majątkowego uzyskane w wyniku wykonania umowy powiernictwa (najczęściej prowizja). Z kolei koszty powierniczego nabycia udziałów/akcji, koszty i przychody z powierniczego zbycia udziałów/akcji oraz przychody z tytułu wypłaconego przez spółkę zysku rozpoznaje się w rozliczeniu u powierzającego, który jest stroną osiągającym definitywne przysporzenie majątkowe.

Anonimowość a  Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR)

Zagadnienie umowy powiernictwa warto także odnieść do obowiązującej ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (dalej: u.z.p.p.) i funkcjonującego na jej podstawie Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR). Obowiązkowi wpisu do CRBR podlegają dane identyfikacyjne beneficjentów rzeczywistych spółek osobowych oraz kapitałowych, z wyjątkiem spółek publicznych.

Zgodnie z art. 2 ust 2 pkt 1 u.z.p.p. beneficjentem rzeczywistym jest osoba fizyczna sprawująca bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez uprawnienia umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na jej działania podejmowane przez klienta, lub każdą osobę fizyczną, w imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest przeprowadzana transakcja okazjonalna, w tym:

1. w przypadku osoby prawnej innej niż spółka, której papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym podlegającym wymogom ujawniania informacji wynikającym z przepisów prawa Unii Europejskiej lub odpowiadających im przepisów prawa państwa trzeciego:

• osobę fizyczną będącą udziałowcem lub akcjonariuszem, której przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej,
• osobę fizyczną dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu,
• osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji lub które łącznie dysponują więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu,
• osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną poprzez posiadanie uprawnień, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, lub
• osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze w przypadku udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób fizycznych określonych w tiret pierwszym-czwartym oraz w przypadku niestwierdzenia podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.

Wydaje się, że w standardowej umowie powiernictwa udziałów lub akcji w spółce z uwagi na wysoki poziom kontroli powierzającego obowiązek zgłoszenia danych identyfikacyjnych beneficjenta rzeczywistego (art. 59 pkt 2 u.z.p.p.) będzie obejmował zarówno powiernika jak i powierzającego. Celem wyłączenia powierzającego z powyższego obowiązku należałoby znacząco ograniczyć jego uprawnienia kontrolne wraz z jednoczesnym zapewnieniem wysokiej swobody decyzyjnej dla powiernika.

Obowiązek zgłoszeniu powierzającego do CRBR należy tym samym ocenić indywidualnie w oparciu o określoną treść zawartej umowy powiernictwa.

Podsumowanie

Umowa powiernictwa dotycząca udziałów lub akcji w spółce stanowi skuteczne  narzędzie  dla wspólników pragnących zachować dyskrecję przy jednoczesnym czerpaniu korzyści z posiadanych udziałów lub akcji w spółce. Należy jednak pamiętać że choć taka umowa pozwala na ukrycie tożsamości w publicznych rejestrach, nie zwalnia  powierzającego  ze zobowiązań podatkowych wynikających z ustawy PIT, zwłaszcza  w zakresie przychodu z tytuły wypłaconego zysku spółki.

Powstanie Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych choć utrudnia skuteczne ukrycie tożsamości powierzającego, to wcale nie pozbawia umowy powiernictwa jej kluczowego atutu, tj. zachowania anonimowości powierzającego. Celem zapewnienia zgodności przedmiotowej umowy z obowiązującymi przepisami konieczne jest jej odpowiednie zredagowanie, które powinno obejmować stosowne zabezpieczenia wykonania zobowiązań z umowy powiernictwa dla obydwu stron umowy.

Jeśli masz pytania lub potrzebujesz wsparcia w związku z powiernictwem udziałów lub akcji, czy innych form dyskretnego uczestnictwa w spółce, skontaktuj się z nami. Pomożemy Ci przejść przez cały proces, zapewniając zgodność z przepisami i bezpieczeństwo prawne. Razem znajdziemy najlepsze rozwiązanie dostosowane do Twojej sytuacji.

Tristan Grądzki – aplikant radcowski

Orest Ochocki – partner/radca prawny

[1] Na przykład: interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji skarbowej z dnia 18 września 2019 o sygn.: 0114-KDIP2-2.4010.317.2019.1.RK

[2] Na przykład: interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji skarbowej z dnia 18 września 2019 o sygn.: 0114-KDIP2-2.4010.317.2019.1.RK